A propósito del evento: “Encuentro ABYA YALA, Expresiones de poder popular, procesos constituyentes; estudios y prácticas jurídicas alternativas, populares y comunitarias”, realizado en Caracas del 21 al 29 de enero del 2008, he realizado el presente trabajo con la premura del tiempo, como una visión general, modesta, de la fenomenología jurídica en la que se encuentra el foro jurídico latinoamericano, y que tampoco pretende agotar todas sus aristas sino, simplemente dar una aproximación al lector de las nuevas tendencias del derecho desde el progresismo y desde allí hacer propuestas de cambio.
OBJETIVO GENERAL
Propiciar el debate para una visión actualizada de la Administración de Justicia en América Latina y generar las bases de una discusión Constitucional a tono con los ideales Bolivarianos de bienestar general de la gente, de lucha contra la corrupción y de mejoramiento del servicio.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Analizar los puntos críticos del objeto del Derecho, de la forma de interpretación jurídica y de la capacitación a los actores jurídicos con visiones jurídico – humanistas.
LA SITUACION ACTUAL
LA JUSTICIA COMO PRINCIPIO
1. El Art. 192 de la Constitución Ecuatoriana, así como el 257 de la Constitución Venezolana al igual que la mayoría de Constituciones Americanas contempla el siguiente principio:
| CONSTITUCION VENEZOLANA |
CONSTITUCION ECUATORIANA |
“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales” |
“El sistema procesal será un medio para la realización de la justicia. Hará efectivas las garantías del debido proceso y velará por el cumplimiento de los principios de inmediación, celeridad y eficiencia en la administración de justicia. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades” |
Declaraciones éstas de naturaleza adjetiva – procesal, que son imperativas para el juzgador en el ejercicio de su jurisdicción pero que, lamentablemente no son aplicadas en la práctica pues el sistema jurídico romano-germánico, la valoración procesal, la forma de aplicar e interpretar las normas por parte del juez o de la autoridad, hacen que éste se limite a una hermenéutica literal de las mismas, y ello conlleva tristemente a que la justicia sea siempre una aspiración, mas no una realidad.
2. En la doctrina jurídica imperante, la “Dogmática Jurídica” creada por el maestro vienés Hans Kelsen (1), temas como el de la justicia son tratadas como “una virtud”, o sea está en plano de lo moral, y lo moral no es propio del pensamiento positivista. “Para que el orden moral sea distinto del orden jurídico es preciso que el contenido de las normas morales no se confunda con el de las normas jurídicas y que no haya, por consiguiente, relación de delegación del derecho a la moral o de la moral al derecho. Gracias a esta condición resulta posible pronunciar un juicio moral sobre un orden jurídico considerado en su conjunto o sobre cualquiera de las normas que lo constituyen. Mediante este juicio puede comprobarse la conformidad u oposición entre tal norma moral y tal norma jurídica, es decir que desde el punto de vista de la moral la norma jurídica es buena o mala, justa o injusta. Hay aquí un juicio de valor emitido sobre la base de una norma moral y, por consiguiente, extraño a la ciencia del derecho, puesto que no es pronunciado sobre la base de una norma jurídica” (2).
3. Sin afán reduccionista de la vasta doctrina sobre el tema, como sustentos del positivismo podemos encontrar amplias elaboraciones doctrinarias que dicen relación básicamente a la impresión expresa de los textos jurídicos en cuerpos legales denominados códigos, (aún cuando en la doctrina –dicho sea de paso- se ha reconocido la existencia de una crisis codificatoria pues, las normas de una rama del derecho específica se van, cada vez más, fundiendo en cuerpos separados al de la rama madre, o sufren de varias reformas, derogatorias expresas o tácitas legales o constitucionales), contentivos de normas jurídicas, las cuales encontrándose aprobadas y vigentes con las formalidades del caso, exigen del juzgador un apego estricto a su tenor literal, limitando ostensiblemente su interpretación. El ARt. 18 numeral 1 del Código Civil ecuatoriano, que se encuentra dentro del Parágrafo 4to del Título preliminar intitulado “Interpretación judicial de la ley” dice: “Los jueces no pueden suspender ni denegar la administración de justicia por oscuridad o falta de ley. En tales casos juzgarán atendiendo a las reglas siguientes: 1. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu…” (el subrayado es del ponente). Esta norma constante en el Código Napoleónico para la interpretación de la ley, es similar en todos los códigos civiles latinoamericanos herederos del Código de Andrés Bello (3). Esta norma también obedece a la vieja aspiración de Montesquieu en el espíritu de las leyes: “El juez es la boca que pronuncia las palabras de la Ley”. En este sentido el juzgador debe constreñir su actuar a privilegiar y aplicar el texto por sobre el espíritu de la norma (4). No podemos dejar de reconocer que esta norma ha sido, y es, un pilar básico para el principio esencial de la seguridad jurídica (5), pero que, como lo veremos más adelante, no es contradictorio a la idea principal que queremos sostener en el presente trabajo: invocar los Derechos Fundamentales de la Constitución como base de aplicación e interpretación del derecho.
4. En toda norma jurídica per se, existe, en la mayoría de casos, un principio ético o moral que llevó al legislador a crearla (la cual puede o no tener a su vez un referente constitucional, que obligará a la autoridad a armonizarla con la Constitución) y, para el juzgamiento de un caso concreto, proponemos que esa norma (o la propia conducta de la autoridad) no sean aplicables si transgreden o no están armonizadas con los Derechos Fundamentales que constan de la Constitución. Tal armonización exige un prolijo y nuevo concepto de interpretación judicial que le obliga a toda autoridad –incluida la judicial- a controlar constitucionalmente sus propias decisiones o las de sus inferiores (6). La interpretación judicial tradicional obliga al juzgador a cotejar los hechos con el derecho a fin de aplicar la norma pertinente al caso, en otras palabras el juez “acomoda” los hechos a la norma que él considera pertinente al caso. Sistema lógico que debe ser reformulado por cuanto los hechos no necesariamente alimentan el caso o porque las normas deben adecuarse al caso concreto si en ellos están inmersos Derechos Fundamentales. Encontrar justicia para los casos concretos aplicando esta visión es algo muy cercano al principio enunciado en la Constitución de “no sacrificar la justicia por la sola omisión de formalidades”.
5. He aquí entonces el dilema principal y el punto de quiebre que se propone: rebasar el principio del “juez boca de la Ley” propio del positivismo por el de un juez creador de derecho que al aplicar las normas considere esencialmente el espíritu, los principios que están atrás del mismo. Y tales principios deben provenir de las normas constitucionales que garantizan el respeto de los Derechos Fundamentales. El neo constitucionalismo, que rebasa al positivismo y al propio ius naturalismo clásico es la tendencia en virtud de la cual, la Justicia de un país no puede, bajo ningún concepto ni en ninguna materia privilegiar las formas por sobre los contenidos (7).
LA LÓGICA JURÍDICA EN LA INTERPRETACION.-
6. La estructura de la norma jurídica tradicional implica UNA HIPOTESIS y una CONSECUENCIA (8). Si A, entonces B; si matas, entonces la pena son 16 años de reclusión. El juez positivista requiere verificar la existencia de la hipótesis para aplicar la consecuencia. Tal verificación y cotejamiento entre la hipótesis y la consecuencia es el ejercicio lógico jurídico conocido como “subsunción”. En el caso de la aplicación del principio que está atrás de la norma no existe hipótesis. El derecho a la vida por ejemplo, no requiere de una hipótesis para su protección y existencia porque consideramos su Universalidad como principio. He aquí que el problema jurídico para el juzgador no habrá de ceñirse necesariamente al tenor literal que una norma permite, sino, a la búsqueda ineludible del principio a garantizar en el caso concreto, con una búsqueda más amplia de la justicia. El juez buscará además argumentar constitucionalmente para aplicar el Principio rompiendo la inflexibilidad de la norma legal. En todo tipo de materia, los Derechos Fundamentales suplen la hipótesis y en esa medida se vuelve a aplicar la lógica necesaria para el análisis del caso. El juez no sólo que es un garante de la Constitución sino también de la democracia como sistema político. A través de la democracia se busca satisfacer los requerimientos esenciales del ser humano, uno de los cuales es la Justicia. Se discute aún si la moral social está en los principios o éstos como tales tienen una validez y vigencia propios que implican la existencia de una moral social inmutable. Lo cierto es que para el caso en concreto, la autoridad no puede ser estática: debe aplicar la Justicia.
7. La búsqueda de la Justicia como principio ha sido permanente a través del derecho (hablaremos más adelante sobre el objetivo del derecho), considerándose que la Justicia tanto como principio es una virtud que va ligada a la moral, pero ésta no puede confundirse con aquella. Una norma jurídica no necesariamente puede ser justa o moral, sin embargo existe y formalmente concebida y positivada está vigente y debe ser aplicada (9). Es conocido que en la doctrina, el Derecho, ha sido concebido como ´Poder´ y la regulación de éste obliga a la creación de las normas jurídicas. El ´Poder´ al momento de la consolidación del iusnaturalismo, es decir al momento de la creación del Estado Moderno estaba en manos de sistemas políticos monárquicos que lo podían ejercer directamente e inclusive crearlo casi a obra y semejanza de Dios: “el derecho natural de la época moderna solo pudo ser un derecho natural secularizado, basado en la máxima de que un derecho también tiene que valer bajo el supuesto de que Dios no exista” (10). Es innegable que en regímenes monárquicos la Ley se entendía provenida de Dios, lo cual se rompe radicalmente al crearse la teoría de la división de poderes y se concede al Parlamento la posibilidad de crear las normas (consolidándose allí caras aspiraciones democráticas). Lo genial de la división de poderes es que el Parlamento se transforma políticamente en la herramienta de una clase social (burguesía) para, a través de la creación de normas, romper con el tradicional Poder del Monarca y trasladar, bajo el escudo “ciudadano”, el poder a su gremio. No necesita entonces el Parlamento hacer disquisiciones filosóficas acerca de la moral dentro de las normas sino, simplemente, acerca de su utilidad. Existe una verdadera fusión entre el juez y el parlamento, toda vez que éste tiene control sobre aquel. “La justicia prescribe cómo debe ser el derecho, el derecho positivo establece cómo es realmente el derecho” (11). En la democracia latinoamericana del Siglo XXI, en donde la representatividad de nuestros Parlamentos ha sufrido una crisis profunda –precisamente porque han servido exclusivamente para legislar a favor de intereses de grupo- se debe filosofar alrededor de una democracia participativa que en materia jurídica lleve a que la Justicia esté basada en los Derechos Fundamentales por sobre “cómo es realmente el derecho” (12). No es momento tampoco para discutir quién tiene el Poder pues, la Teoría de que el Poder radica en el Pueblo es indiscutible, el problema está en definir cómo aplicamos ese poder en la Justicia de manera concreta. El marco de ese poder, insisto, son los Derechos Fundamentales que pueden o no estar consagrados en la Constitución (13).
8. Brevemente conviene recordar el Objeto mismo del Derecho, pregunta esencial de la filosofía de esta ciencia social por cuanto a través de él (me refiero al Objeto) se discute esencialmente, en la doctrina moderna esa tridimensionalidad de su contenido como ciencia; a saber, lo sociológico, lo axiológico y lo normativo; dicho de otra forma: la realidad, la norma y el valor. El Objeto del derecho no son meramente fenómenos sociales, ni tampoco tales pueden estar todos desarrollados o previstos en normas, y éstas por sí mismo tampoco son exclusivamente el objeto del derecho, o meramente contenidos iusnaturalistas de justicia. El objeto del derecho en el neoconstitucionalismo (y a la luz de una nueva forma de aplicar el derecho) debe ser vuelto a discutir con las premisas del nuevo Siglo, es decir con la vértebra de los Derechos Fundamentales, sin que exista necesaria o exclusivamente “el hecho” (14) como objeto del Derecho (15), sino –y sobre todo- el valor, el principio, el espíritu de la norma, el cual en sí misma recoge un derecho subjetivo propio de todo ser humano.
9. Tradicionalmente, y a tono con lo anteriormente dicho, el objeto del derecho ha sido el comportamiento humano, así tenemos que “el derecho es un conjunto de normas reguladoras del comportamiento. Por tanto, sin duda el comportamiento humano en consonancia o disonancia con esas normas postuladas, por cierto no le es ajeno. El derecho intenta asimismo, a través de esas normas de regulación del comportamiento, realizar valores, que constantemente persigue en las tres cuestiones fundamentales a que atiende: la creación, la interpretación y la aplicación. Los valores por tanto no son ajenos al derecho” (16). El mencionado comportamiento humano ha sido considerado como el fenómeno que “alimenta” al derecho, ha sido el presupuesto fáctico de las normas. En el neoconstitucionalismo los valores, los principios como tales no requieren de comportamientos previos, de presupuestos fácticos. Son aplicables directamente a todo ser humano quienes a su vez lo llevan en su propia naturaleza. Es esta concepción la que marca el rompimiento con el constitucionalismo y positivismo tradicionales. El iusnaturalismo que crea o forma parte del Constitucionalismo considera que la Norma Suprema es un órgano de control normativo al cual el legislador y la autoridad deben estar sometidos (ámbito de la Revolución Americana) o que implica la constancia de un ¨proyecto común de país¨ el cual debe ser alcanzado por el legislador y la autoridad (ámbito de la Revolución francesa) (17), pero que no deja claro al juzgador la aplicabilidad de los Principios Constitucionales y la forma en los cuales éstos son de directa aplicación.
1. Para autores como Jabloner la teoría del derecho de Kelsen no es una “doctrina del derecho puro”, sino “una ciencia del derecho”: “La teoría pura del derecho no se refiere en su núcleo al derecho en su conformación, sino a la ciencia del derecho en el sentido de las condiciones de su posibilidad”. Jabloner Clemens, Verrechtlichung und Rechtsdynamik, Zeitschirift fún öffentliches Rect., Austria, Spring Verlag, 1999, p.262 citado por Luis Villar Borda (compilador) en Hans Kelsen 1881-1973, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004. p.
2. Kelsen Hans, “Teoría pura del derecho”.- 4 ed., 2da reimp.- Buenos Aires Eudeba, 2003, Traducción de Moisés Nilve, pag. 45
3. Código Civil Venezolano, Art. 4 inciso primero: “A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador..”. (http://www.latinlaws.com/legislacion/modules/mylinks/viewcat.php?cid=359)
4. Cuando Napoleón Bonaparte tuvo conocimiento de que se había interpretado el Código Civil se molestó enormemente pues consideraba que estaban alterando su trabajo.
5. Autores alemanes de la talla de Radbruch que han sido positivistas y relativistas valoraron en su momento la necesidad de que la justicia prime por sobre la seguridad jurídica en el caso de colisiones entre ellas: “El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debió resolverse con la primacía del derecho positivo sancionado por el poder, aun cuando por su contenido sea injusto e inconveniente, a no ser que la contradicción de la ley positiva alcance una medida tan insoportable, que deba considerarse como falso derecho y ceder su paso a la justicia […] cuando nunca se procuró la justicia, donde la igualdad, que integra el núcleo de la justicia, se negó conscientemente a la regulación del derecho positivo, allí la ley no es “derecho incorrecto”, sino que carece por completo de la naturaleza del derecho […]” en Radbruch Gustav, Relativismo y derecho, (Traducción de Luis Villar Borda), Bogotá, Temis, 1992, p.2, citado por Luis Villar Borda en “Hanz Kelsen 1881-1973”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p.60.
6. Aquí vive el principio de que los jueces son garantes de la democracia dándoles facultades y autonomía para la aplicación de la Constitución y la Ley. He preferido no entrar a la Teoría del Control difuso o mixto de la Constitución porque no es materia del presente trabajo y dado el estado actual de aplicabilidad de tales principios, la Constitución sigue siendo una mera referencia de “jerarquía normativa” que no se encarna en la cotidianeidad del Juez ni en la vigencia real de los Derechos Fundamentales.
7. Brindándole a la autoridad la independencia suficiente para que –inclusive- excluya de su interpretación y juzgamiento los tradicionales temores a perder su cargo por un malestar del superior. “El peligro de la aceptación moral es que puede conducir a una especie de constitucionalismo ético o, con otras palabras, a identificar la justicia con la Constitución.” Sastre Ariza Santiago, “La ciencia jurídica ante el neoconstitucionalismo”, en Neoconstitucionalismos, Edición de Miguel Carbonell, Edit. Trotta España, 2003, pag. 255.
8. Porque tal como lo menciona Kelsen, la regla de derecho es una ley social, porque “las reglas de derecho son, al igual que las leyes naturales, juicio hipotéticos y por consiguiente no categóricos. Ellos establecen una relación entre una condición y una consecuencia según el esquema:´si A, entonces b´. La naturaleza de esta relación no es, sin embargo, la misma en los dos casos. La ley natural enuncia: ´Si A es, entonces B es´. Dicho en otros términos: si el acontecimiento A se produce efectivamente, el acontecimiento B se sigue necesaria o probablemente. Ejemplo: ´Si se caliente un cuerpo metálico, se produce su dilatación´. La regla de derecho recurre a un esquema diferente: ´Si A es, entonces B debe ser´, es decir, si el acontecimiento A se produce efectivamente, el acontecimiento B debe seguir (aunque efectivamente no lo siguiera). Ejemplo ´si un individuo comete un robo, debe ser condenado a una pena de prisión´. En la Ley natural la relación entre la condición y la consecuencia es una relación de causa efecto, mientras que en la regla de derecho la consecuencia es imputada a la condición. Pero en ambos casos , se trata de un juicio hipotético. Esto permite establecer una analogía entre la regla de derecho y la ley natural, entre el principio de las leyes sociales merced al cual las ciencias normativas describen su objeto. En este sentido, la regla de derecho es una ley social y expresa el carácter normativo de su objeto afirmando que tal consecuencia debe seguir a tal condición. Sólo la circunstancia de que el derecho sea un sistema de normas aplicables a la conducta de los hombres permite a la regla de derecho describir estas normas según el esquema de la imputación de una consecuencia a una condición”. Kelsen Hanz, Teoría pura del Derecho 4ta edición., 9. 2da reimpresión, Editorial Eudeba, Buenos Aires, 2003, pags. 39-40.
Kelsen define así la justicia: “Justicia es una virtud, que se predica de diferentes objetos. Se dice que un hombre, en particular un legislador o un juez, es justo o injusto. En este sentido la justicia es presentada como una virtud de los hombres. Como toda virtud, es también la virtud de la justicia una calidad moral y en esa medida se encuentra la justicia en la esfera de la ética”. En Rudolf Alada Metall, Hans Kelsen, vida y obra, México, UNAM, 1976., pp.114 y ss.
10. Walter, “Filosofía del Derecho”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999, p.68 citado por Luis Villar Borda compilador en “Hans Kelsen 1881-1973” Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho”, Bogotá, 2004, pág.49.
11. Luis Villar Borda, obra citada, pág.51.
12. De esta reflexión presumo, el Constituyente Venezolano acuñó la norma del Art. 253 que dice: “La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República por autoridad de la ley”.
13. “Son ´fundamentales´ los derechos adscritos por un ordenamiento jurídico a todas las personas físicas en cuanto tales, en cuanto ciudadanos o en cuanto capaces de obrar. Pero diremos también, sin que nuestra definición resulte desnaturalizada, que un determinado ordenamiento jurídico, por ejemplo totalitario, carece de derechos fundamentales. La previsión de tales derechos por parte del derecho positivo de un determinado ordenamiento es, en suma, condición de su existencia o vigencia en aquel ordenamiento, pero no incide en el significado del concepto de derechos fundamentales. Incide todavía menos sobre tal significado la previsión en un texto constitucional, que es sólo una garantía de su observancia por parte del legislador ordinario: son fundamentales, por ejemplo, también los derechos adscritos al imputado por el conjunto de garantías procesales dictadas por el código procesal penal, que es una ley ordinaria”. Ferrajoli Luige, obra citada, pg.20.
14. “En cuanto prescinde de circunstancias de hecho, es válida para cualquier ordenamiento, con independencia de los derechos fundamentales previstos o no previstos en él, incluso los ordenamientos totalitarios y los premodernos. Tiene por tanto el valor de una definición perteneciente a la teoría general del derecho. En cuanto es independiente de los bienes, valores o necesidades sustanciales que son tutelados por los derechos fundamentales, es, además, ideológicamente neutral”. En Luigi Ferrajoli, obra citada. P.21.
15. “Propongo una definición teórica, puramente formal o estructural, de ¨derechos fundamentales¨: son todos aquellos derechos subjetivos que correspondan universalmente a “todos los seres humanos” en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por ¨estatus¨ la condición de un sujeto prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas..” en Ferrajoli Luigi, “Derechos Fundamentales”, en los fundamentos de los derechos fundamentales, Editorial Trotta, España, 2001, p.19.
16. Ariel Alvarez Gardiol, “El objeto de la Ciencia Jurídica”, en Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral, 3ra. Serie, 1978, Santa Fe, Argentina, p.86.
17. Sastre Ariza, Santiago, “La ciencia Jurídica ante el neoconstitucionalismo”, en Neoconstitucionalismos, Edición de Miguel Carbonell, Edit. Trotta, 2005, pg.240.
